案例：某工程于2019年10月25日签订了建设施工承包合同，暂估合同总价370万元，没有 经过招投标。专用合同条款中约定：分部分项工程计价方式采用施工前甲乙双方确认综合单价的方 式，工程量按实结算。工程在2019年10月30日开工，2019年12月19日甲乙双方确认了分部分 项工程的各项综合单价，2019年12月25日完成了 95%的工程量，甲方支付了相应进度款。工程全 部完工经验收合格后施工单位按2019年12月19日甲乙双方确认了的分部分项工程的各项综合单 价和实际工程量编制了竣工结算，交予第三方造价咨询机构进行审核。目前审核单位认为甲乙双方 确认的综合单价不是在施工前确认的，分部分项工程结算单价不能采用甲乙双方确认的综合单价， 要按工程所在地当地定额及合同签订时的信息价和市场价进行结算。造价咨询机构的做法是否合 理？

答：《民法典》第543条规定：‘‘当事人协商一致，可以变更合同”即便建设单位和施工单位在 施工前确认了综合单价，履约过程中双方没有遵照合同而是采用了其他的计价方式，只要形成了真 实的一致意思表示，双方是可以变更合同中的工程价款约定的。

本案审计单位的异议可能在于建设单位和施工单位并未形成正式书面版的补充协议，而只是在 施工过程中以及结算时确认了新的单价，这个问题主要是关于“实际履行行为”和“合同变更”的 关系，《民法典》第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者 按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时， 该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面 形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”当事人已经通过“履行主要义务”变 更合同约定的，审计单位人员不应该干涉。

另外，崔建远老师在《行为、沉默之于合同变更》中提到，合同约定了一定事实所导致的法律 效果，在该事实出现以后，当事人一方所为一定行为含有的意思与该合同约定的法律效果正好相反， ' 另一方当事人对此保持沉默，没有主张该合同约定的法律效果。此时，应当认定当事人一方所为行 为与另一方当事人的沉默达成了变更该合同的合意，该合同已经变更。合同约定的存续期限即将届 满，合同项下的义务已经基本履行完毕，当事人一方却主动履行尚不存在的义务，相对人接受的， 应当视为变更了合同的存续期限。当事人一方明确表示变更交货时间，另一方当事人未为明示的表 示，但所为给付正好符合变更后的交货时间，而与既存合同关于交货时间的约定不一致。在这种情 况下，该履行行为应视为对变更交货时间的意思表示的同意。(2019)京01民终11090号法院判决中提到“……虽联通公司与艾斯公司采用书面形式订立合同 并在2. 23条就按照承诺数量收费予以约定，但合同一方在实际履行过程中以自己的实际履行行为变 更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商 一致，变更了合同。”

总结来说，实际履行行为可以视为变更合同内容，本案中即便当事人没有在施工过程中重新签 订合同明确变更合同价款，但是施工过程双方重新确认价格的行为也可以视为双方已经形成合意， 以实际履行的行为变更了原合同的约定。