如果分包单位违约,还拒不退场,总包单位能否向法院申请先予执行?把其淸出去,腾出施工 工地,以便抓紧时间施工,确保能按期交房。
首先,什么情况下分包单位才需要退场? 一定是在合同解除的情况下。因为违约分为很多类型, 比如说不能履行或者拒绝履行或者迟延履行,还有瑕疵履行等等。那么一定是违约达到了一个非常 严重的情况下,才会说分包必须撤场,退场义务的产生来源于合同解除。
《民法典》第562条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的 事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。”《民法典》第563条规定:“有下列情形之 一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务:(三)当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行:(四)当事人一方迟延履行債务或者有其他违约行为致使不能实现 合同目的;(五)法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解 除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”
所以分包单位违约,什么情况下会被要求退场?那就是分包单位的行为构成了法定解除权或约 定解除权的情形,并且业主方行使了解除权。解除的后果在《民法典》当中也有规定,第566条规 定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履忏情况和合同性质,当事人可以请 求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的,解除权人可以请求 违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民 事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。合同解除后尚未履行的终止履行,也 就是说分包单位不需要在现场继续他的施工行为,也不需要履行现场的安全保卫和是照管义务了, 对吧?所以这就是终止履行的含义,本身就包含了施工单位应该退场的内容。
现在问题是分包单位现在赖在现场不走,总承包单位能不能向法院申请先予执行呢?现实中有 些施工单位就是想通过霸占现场来获得工程款,这样一种做法会使得业主单位苦不堪言,业主起诉 到法院,一审、二审这个就会浪费非常多的时间,在此期间造成的损失确实可以找违约方赔偿,但 是往往工期利益是高于一切的。我们就先看一下《民事诉讼法》中是否设置了这样的先予执行制度, {中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)》第一百零六条人民法院对下列案件,根据当事人的申 请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的:(二)追索劳 句报酬的:(三)因情况紧急需要先予执行的。第三项是因情况紧急需要先于执行的,这就是兜底条 R了。到底什么是情况紧急,情况紧急适不适用于工程项目。像提问者提到的,腾出工地抓紧施工 =按期交房叫不叫情况紧急?我想可能还不构成情况紧急。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和 a民事诉讼法〉的解释》第一百七十条民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急,包括: c一)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(二)需要立即制止某项行为的;(三)追索恢复生产、经 t.t-需的保险理赔费的:(四)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的:(五)不立即返还款项, 4严重影响权利人生活和生产经营的。从司法解释条文依然不能够直接判断工程施工算不算情况紧 急•是否可以在建设工程当中要求先予执行还是不确定,因为我还真的没有见到哪个案子能够先予 挟行。
然后我就找到了重庆市的两个案子。一个案件是做出了先予执行的裁定,2017年一审法院裁定重庆一建于2017年9月20日,就下了裁定之后的差不多10天之内,从其所施工的某个工程项目,包括了二期的345678#楼,搬离和拆除由其投入至该施工场地的机械设备、原材料等等。后面打了一个大括号,都是在说原材料有哪些,机械设备有哪些,这个案例让我们知道了这种制度的可执行性。
另外我们应该去学习一下别人的先予执行申请书是怎么写的,那么这个括号里面所列的机械设 圣包含哪些部分?你看它说的是机械设备:施工电梯3台,安装在5#、6#、7#楼,含楼层防护门; 搅拌机2台,安装在6#、7#楼,含防护棚:塔吊3台,安装在4#、3#、8#楼;钢筋调直机2台,放 置主二期中庭......你会看到它说了非常多的机械设备,而且指向了具体的内容,所以大家在写申请书的时候,最好也做到这样的明确。然后在后面的材料部分,比如陶粒一车5吨,放置在二期中庭7#楼:多孔砖10立方米,放置在二期中庭,也说的是非常详细的,这种做法值得我们去学习。
然后在2017年12月27号,前面那个裁定之后,法院又重新裁定重庆一建于2018年1月2日 今K都会的工程项目施工现场移交给业主单位。所以这两个裁定有可能是说施工单位把施工现场的 =.气设备材料都拉走了,但是施工单位仍然有几十号人还在施工现场待着,所以这个时候又出了第 二〜裁定,要求移交施工现场。因此,这个案件给我们启示,我们可以通过先予执行的方法要求法介入,将违约的一方赶离施工现场。