某项目设计文件设计的粉煤灰碎石挤密粧,要求强度达到C15混凝土设计强度以上。由于项目 在市区内,不能自建拌合站,于是材料用的C15混凝土。过程中业主和跟审签认的资料也是C15混凝土,审计能否不认可材料变化?
首先了解一下关于变更的问题,根据承揽合同的本质,即承揽人应该按照定作人的要求完成工 作,承揽人自身没有主动变更的权利。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第10.2 条规定:“发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出,监理人发出变更指示前应 征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后,方可实施变更。未经许可,承包人不得 揸自对工程的任何部分进行变更”可见,只有发包人享有变更权,承包人不享有变更的权利。
关于变更的程序,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第10.3.1条规定:“发 包人提出变更的,应通过监理人向承包人发出变更指示,变更指示应说明计划变更的工程范围和变 更的内容”,发包人提出变更一般都要求以书面的形式发出。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF 一2017—0201)第10.3.2条规定:“监理人提出变更建议的,需要向发包人以书面形式提出变更计 划,说明计划变更工程范围和变更的内容、理由,以及实施该变更对合同价格和工期的影响。发包 人同意变更的,由监理人向承包人发出变更指示。发包人不同意变更的,监理人无权揸自发出变更 指示”,监理单位提出变更建议的对象不是承包人,而是发包人。结合上述两个条款,有权提出变更 的只有发包人,监理单位只是享有提出变更建议的权利,而承包人更是无权提出变更。《建设工程施 工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第10. 3. 3条规定:“承包人收到监理人下达的变更指示后, 认为不能执行,应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的,应当书面说 明实施该变更指示对合同价格和工期的影响,且合同当事人应当按照第10.4款〔变更估价〕约定确 定变更估价。”承包人收到变更指示后,只有一定情形下不执行变更的建议权,否则都必须按照发包 人的要求进行变更。
关于监理单位的指示问题,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第4. 3条第一 款规定:“监理人应按照发包人的授权发出监理指示。监理人的指示应采用书面形式,并经其授权的 监理人员签字。紧急情况下,为了保证施工人员的安全或避免工程受损,监理人员可以口头形式发 出指示,该指示与书面形式的指示具有同等法律效力,但必须在发出口头指示后24小时内补发书面 监理指示,补发的书面监理指示应与口头指示一致”,监理单位发出通知要求必须以书面的形式发出。 第4.3条最后一敖规定:“监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的 或合理期限内提出意见的,视为批准,但不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等 应承担的责任和义务。”本案设计文件设计的是粉煤灰碎石挤密桩,但承包人使用C15混凝土完成施 工,这种做法对建设单位而言并无坏处,工程质量也是能够保证的。根据上述规定,监理单位对承 包人的工作没有在合理期限内提出意见,因此应该视为监理人已经同意了承包人使用C15混凝土完 成施工,但如果最终C15混凝土施工质量出现了问题,承包人仍然应该承担相应的贵任。
这个项目业主和跟审单位都确认按照C15混凝土进行施工,可以认为业主单位已经认可了这一 部分的变更。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第10.4.2条关于变更估价程序 规定:“承包人应在收到变更指示后14天内,向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人 提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人,监理人对变更估价申请有异议,通知承包人 修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批
或未提出异议的,视为认可承包人提交的变更估价申请。”如果承包人在变更后没有提出变更估价的 申请,很难说是否能够理解为承包人放弃了变更价款的权利。由于双方也没有对变更后的价格进行 协商确认,也不能认为发包人对CIS混凝土材料的认可也表示同意变更合同价格。承包人自行变更 施工材料,不能要求发包人必须调整价格,因此还是应该按照原价格执行。即便C15混凝土材料价 格更便宜,同样的道理,发包人己经批准认可双方又没有重新协商价格,因此这部分价款应该作为 承包人优化的成果由承包人享有利润。