检索目的和方法

1、检索目的：在建设工程施工合同纠纷中,因发包方设计变更及甲供材不足导致施工无法进行，承包方对剩余未完工程主张预期利益的损失赔偿。针对这一问题法院通常情况下如何处理？承包人的诉求是否能得到支持？

 2、检索方法：

（1）裁决书来源：Alpha裁判文书网

（2）检索时间：2020年10月13日

（3）检索关键词：建设工程施工合同纠纷  预期利益

（4）法院层级：不分层级

（5）裁判时间：2019年—2020年已审结案件

（5）检索结果：在以上条件下检索出1126个结果。其中，最高法院27件、高级人民法院115件、中级人民法院486件、基层人民法院493件。为提高检索结果的权威性，仅筛选最高人民法院和高级人民法院的裁判结果作为样本，计142件。并将该142件判决书进行下载研读，将与未完工程预期利润损失无关案件进行排除，仅保留与题述案情存在类似性的案例，最终得到如下20份有效样本。现予以归纳分析如下：

相关法律规定汇总

1
1.法律
《民法典》

第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

《合同法》

第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2.司法解释/地方法规／文件

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）

第三条“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”规定：

9.在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10.人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11.人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）

第9.3.3条：发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的原定工作或工程，致使承包人发生的费用或应支付的项目中，也未被包含在任何替代和工作或工程中时，承包人有权提出并得到合理的费用及利润补偿。

第9.13.4条：承包人要求索赔时，可以选择下列一项或者几项方式获得索赔：1.延长工期；2.要求发包人支付实际发生的额外费用；3.要求发包人支付合理的预期利润；4.要求承包人按合同的约定支付违约金。

《建设工程造价鉴定规范》GB/T 51262-2017（国家标准）

第5.10.6条第3款：委托人认定发包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算，其中剩余工程量超过15%的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的，全额计算；未实施完毕的，按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润。

《建设工程司法鉴定程序规范》SF/Z JD0500001-2014（行业标准）

条文说明部分7.3.2.1：受鉴项目因发包人原因导致合同终止停工后，承包人工程未施工部分可得利益为工程未施工部分的可得利润。建设工程施工合同中约定的价款结算方式中可以确定工程未施工部分利润的，按照该方式计取工程未施工部分的利润;建设工程施工合同中约定的价款结算方式中无法确定工程未施工部分利润的，可参照当地建设行政主管部门在签约时发布的计价依据计算工程未施工部分利润。

3.建设工程合同示范文本相关规定

2013版及2017版《建设工程施工合同（示范文本）》

第16.1.3条[因发包人违约解除合同]：除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。

《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》
第3.1.5款：对因发包人原因给承包人带来任何损失、损失或造成工程关键路径延误的，承包人有权要求赔偿和（或）延长竣工日期。

FIDIC《设计采购施工合同条件》（1999版银皮书）

第16.4款：在根据第16.2款的规定发出的终止通知生效后，雇主应迅速：将履约担保退还承包商；按照第19.6款的规定，向承包商付款；付给承包商因此项终止而蒙受的任何利润损失或其他损失或损害的款额。

检索结果及判决书节选

2支持（6件）

1.（2018）苏民终1038号——1038中国建筑一局（集团）有限公司、昆山台湾映像文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审
关于解除合同后的可得利益损失。因台湾映像公司支付工程进度款违约，中建一局公司解除合同后撤场，台湾映像公司应赔偿因解除合同而给中建一局公司造成的损失，包括可得利益损失。本案中，鉴定机构按已完工程利润比1.81%推算出未完工程的利润为2684500元，鉴定机构二审出具的《情况说明》明确该利润推算比，是以现场已完工程实体量推算，不含签证及防水、基坑维护、土方工程。一审法院以已完工程鉴定造价中包括变更签证内容为由，认为鉴定机构计算的利润率不具有适用性不当。鉴定机构推算出的可得利益损失具有一定的合理性，可以作为参考依据，对该部分损失本院予以支持。

2.（2020）琼民终242号——至高建设集团有限公司与五指山中盛城建开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审
《建设工程施工合同》因五指山中盛公司违约而解除，至高建设公司主张五指山中盛公司赔偿因合同解除造成的可得利益损失，系其顺利履行合同的预期利益，符合《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定和《建设工程施工合同》约定。对此，鉴定意见按结算执行的定额标准，以未完工程量乘以定额子目中计划利润含量计取588,755.08元，予以确认。至高建设公司主张五指山中盛公司应支付因合同解除造成的可得利益损失588,755.08元，予以支持。

3.（2019）湘民申3045号——岳阳金盛建筑工程有限公司、岳阳华润燃气有限公司建设工程施工合同纠纷再审
关于未依约发包的3.3公里工程如何计算预期利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款明确规定，在认定包括合同履行后可获得利益的违约损失时，不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。因合同中约定的工程预算总价为985119.66元，原审据此采纳鉴定报告中给出的30%的社会平均利润率的意见，计算3.3公里未发包管道工程利润损失符合法律规定。金盛公司的该项申请理由不能成立，本院不予支持。

4.（2019）最高法民申5776号——吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷再审
鑫达公司（发包方）与思安公司（承包方）于2011年11月17日签订总承包合同，约定思安公司承包案涉汽拖工程设计、供货、施工，合同价款为1.999亿元。在合同履行过程中，因鑫达公司迟延支付合同约定的每笔款项，明显违约，最后导致工程停滞，双方均请求解除合同。合同解除主要原因在鑫达公司一方，思安公司主张解除合同后剩余未完工程的预期可得利益损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定。

对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。鑫达公司申请再审认为二审法院对可得利益损失委托补充鉴定违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。

（2018）吉民终87号——

（二）关于思安公司上诉主张的预期可得利益损失问题。思安公司上诉时主张以同行业最低利润率20%计算可得利益损失2，086.1万元，向本院申请鉴定时又主张以下列两种方式之一计算可得利益损失：1.按总承包合同的可得收益规范计算，即：建安利润率+总承包服务费+税金方法计算可得利益损失，具体公式如下：未履行部分118，918，767.8元×（施工利润率7%+总承包服务费3%）×（1+工程同期税金3.48%）=12，305，714元；2.公平计算法（利润率+税率），为简化处理公平适当的以10-12%确定本案利润率，计算方法：未履行部分118，918，767.8元×公平利润率10%×（1+确定利润率时的增值税率10%）=13，081，064元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，预期可得利益应当是守约方通过履行合同后未来可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，双方签订的《总承包合同》是一个集设计、设备供货和安装及土建施工于一体的合同，合同总价款1.999亿元，其中设备费10，850万元，建安费8，810万元，设计费330万元。鑫达公司在签订合同时应当预见到自己的违约行为会造成思安公司未完的建筑安装工程利润损失，故本院对思安公司主张的该部分可得利益损失予以支持。一审判决对此未予支持错误，本院二审予以纠正。但思安公司主张的可得利益计算方式没有事实和法律依据，本院不予支持。该部分利润应以双方签订的《总承包合同》中确定的建安费8810万元为基础，扣除已完工程利润后予以确定。经本院委托中恒一信项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2，271，929元，本院对此予以支持。关于思安公司所主张的设计费和设备费采购损失并非建设工程施工合同的可得利益损失，且设计费330万元一审法院已判决鑫达公司给付，故思安公司有关可得利益鉴定范围不全面的异议不能成立。

6.（2019）最高法民申5423——黑龙江省七星农场建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
关于可得利益损失负担问题。七星农场违反《建设工程施工合同》约定，将龙垦公司承包的小区服务中心广场工程项目，发包给案外人施工，原审判决七星农场承担给付龙垦公司承包小区服务中心广场工程项目预期利益损失的责任并无不当。

3未予支持（12件）

一、可得利益损失的主张超出了可预见范围，缺乏合理性

1.（2019）最高法民申3542号——河南省建设集团有限公司、海南东方龙城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审
根据《合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十三条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，合同解除后，当然产生恢复原状的法律后果，非违约方对于已实际发生的损失可以主张固有利益损失。一方面，《合同法》中并无由谁主动行使合同解除权来区分预期可得利益损失能否获赔的规定；另一方面，非违约方因对方当事人违约行为遭受的损失没有因合同解除而得到清算，依完全赔偿原则，允许非违约方主张预期可得利益损失，较为公平。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，人民法院在计算和认定预期可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失等。显然，预期可得利益不仅应是主观上可能的，客观上还应是确定的，即因违约行为的发生使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。而建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益等。原审法院认为河南建设公司主张案涉合同实际履行的预期利益，并无不当；但本案诉请内容已经超过了海南龙城房地产公司订立合同时应预见的违约损失范围，符合本案实际情况。

2.（2019）最高法民终235号——最高人民法院，贵州鸭溪酒业有限公司、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷二审
本案中，鸭溪公司据以主张可得利益损失的根据是贵州省发改委关于案涉项目的《科研报告》，但白酒市场近年来波动较大，在此种市场环境下，鸭溪公司扩建后是否能够在该项目上实现盈利处于难以确定的状态，现其提供的证据难以证明履行合同后其可以获得46677476元利润，且亦无证据证明冶金公司在订立合同时对此已预见到或者应当预见到。因此，鸭溪公司主张可期待利润损失46677476元，没有事实依据，本院不予支持。

二、双方均存在违约，对结果的发生均负有责任

1.（2019）豫民终582号——中建二局第二建筑工程有限公司、淅川县人民政府建设工程施工合同纠纷二审
对于预期利润损失，涉案工程中建二局中标后对外分包部分工程，构成违约；因拆迁补偿和图纸不完善等多种原因导致工程不能继续施工，双方均存在过错，对中建二局请求的利润损失，一审判决不予支持并无不当。

2.（2019）最高法民申1908号——湖南格兰蒂斯投资股份有限公司（原湖南格兰蒂斯担保投资股份有限公司）、江西省第六建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审

关于芷江管委会、芷江公司是否应赔偿江西六建可得利益损失问题。格兰蒂斯公司、江西六建称，江西六建投入大量资金，芷江管委会、芷江公司2015年8月4日单方终止《施工合同》，构成违约，应赔偿其履行后的可得利益损失。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可知，江西六建主张的损失应符合可预见性原则，不得超过芷江管委会、芷江公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经原审查明，双方约定案涉工程价款约为1.18亿元，施工期为15个月。但案涉工程一直未竣工，已超出了合同约定的施工期限，且工程价款亦已超过合同约定的价格一倍以上。故原判决认定此情形下，再支付江西六建预期利益损失，有违公平原则，并无不当。

三、可得利益损失系单方结算/制作/估算/未经鉴定
1.（2019）川民申3967号——中鸿国际建工集团有限公司、四川春飞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审
本案中，再审申请人与被申请人签订合同后，既未对工程施工做前期的投入准备，亦未提供证据证明造成了实际损失，其主张的违约金只是对预期利益的理想估算，缺乏证据支持，一审法院考虑到本案的客观实际将本案的违约金酌情确定为20万元，并无不当。

2.（2019）甘民终163号——甘肃雪顿牦牛乳业股份有限公司、扬州兄弟环境保护设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审

雪顿公司要求扬州公司承担拆除重建该污水处理项目期间产生的直接损失4000000元和预期可得利益1000000的请求是否应予支持。雪顿公司根据其单方委托的建科公司出具的鉴定检测报告，认为必须进行污水处理工程6个水池的拆除重建工作，根据其财务测算，主张直接损失和预期可得利益5000000元，本院认为，证实这一诉请的证据均系其单方制作，不予支持。

3.（2019）豫民终1471号——巩义市启兴碳素制品有限公司、中华通信系统有限责任公司河北分公司建设工程施工合同纠纷二审

关于中华通信河北分公司上诉请求启兴公司赔偿其可期待利益损失部分，因企业生产经营的预期利润受生产条件、管理水平、经营状态等因素的制约和影响，中华通信河北分公司主张的该项预期利润损失是其依据单方主张的计算方式和标准计算，并未提供证据能够证明该预期利润存在合理的客观性或是必然性，其该项上诉请求缺乏事实依据和证据支持，本院亦不予采信和支持。

4.（2019）最高法民终277号——安徽华发生态科技有限公司、中扶建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审
关于中扶建设公司诉请华发科技公司赔偿可得利益损失1443660.25元是否有依照。因该部分可得利益损失的诉请，系中扶建设公司依照2000年定额取费表一类工程取费利润费率的9.5%，按照涉案未完工程造价计算得出的结论。原审法院认为，建设工程施工合同具有特殊性，一项工程施工能否获得预期利益，不仅要求施工方严格按照工程设计图纸和施工规范进行施工，严格控制质量，还要求管理科学化，严格控制人工费和工程材料费的投入，节约成本。且建筑市场风云变化，从事工程施工或盈利或亏损，均属于正常现象。现中扶建设公司仅凭简单的计算公式，推算合同未能履行造成的可得利益损失，依据不足，原审法院不予采信。

5.（2019)最高法民申475号——广西万博房地产开发有限公司、浙江省东阳第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审
经本院审查查明，万博公司与东阳三建在《建设工程施工合同》第二部分通用条款35.2约定：“承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。”以及第三部分专用条款第35条“违约”约定：“35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：由承包人限期完成。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人返工至合格止。双方约定的承包人其他违约责任：工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%”，故原判决认定工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%，是双方针对东阳三建工期延误违约责任计算方法的明确约定，前案生效判决已据此予以支持违约金120万元。同时，退而言之，即便可得利益损失应当包括涉案房屋逾期交付使用所丧失的利益。该利益的范围可以根据案涉房屋的性质、地段、评估机构的鉴定意见酌定。但万博公司提交的评估报告，将空置率设置为0%明显与涉案工程的实际不符，不能视为万博公司已经完成证明可得利益损失具体数额的证明责任。故原判决未予支持万博公司关于涉案车库和商铺租金损失的主张符合本案实际。万博公司的该项再审申请理由亦不能成立。

四、合同无效，基于缔约过失责任所赔偿的损失限于信赖利益，不包括在合同有效情形下的可得利益。

1.（2019）鄂民终504号——中韬建设集团有限公司、荆州市藻林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审

（二审）本案中，中韬公司主张的预期利润为6，958，210元（以藻林公司与银都公司订立的合同总价款1.306亿元×5.35%，即建筑行业利润率）；但是，中韬公司对于其上述预期利润的主张，并未充分举证予以证明，故应当依法承担举证不能的法律后果。
（一审）中韬公司诉称藻林公司应承担预期利润损失6，958，210元的问题。一审认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定表明预期利润的损失需以双方签订的合同有效为前提。而本案中，涉案合同无效，藻林公司对中韬公司遭受的损失，应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益，故对中韬公司主张藻林公司承担预期利润损失，一审不予支持。

2.（2019）黔民申302号——市全发建筑工程有限公司、贵州紫金矿业股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审
本案中，全发建筑公司与紫金矿业公司之间签订的《贵州紫金贞丰生活区职工公寓3#楼施工合同》因所涉工程未办理建设用地规划许可证等审批手续而致使合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效的赔偿范围应为信赖利益损失，即缔约人基于对合同相对方合理的信赖而对履行合同所做必要准备所支出的费用，该损失并不包括预期利益损失。故全发建筑公司主张预期利益损失没有事实和法律依据，二审法院不予支持并无不当。

3.（2020）最高法民申315号——陕西建工安装集团有限公司、陕县吉能燃气有限公司建设工程施工合同纠纷再审
关于原审对案涉人工、机械窝工损失、预期利益及保证金数额认定是否正确。陕县吉能公司不认可存在人工、机械窝工事实，秦安公司提供的证据亦不足以证明人工、机械窝工的具体损失数额，原审法院酌定陕县吉能公司支付秦安公司人工、机械窝工损失20万元并无不当。因案涉《工程总承包合同书》无效，秦安公司主张预期利益损失缺乏依据。

4 其他（另行达成协议）（2件）

1.（2020）云民终537号——温州锐锋矿山建设有限公司、云南黄金矿业集团股份有限公司楚雄小水井金矿建设工程施工合同纠纷二审
针对焦点5，2014年11月13日，小水井金矿与锐锋公司签订《石头地矿段探矿井巷工程停工协议书》，双方对井巷工程停工达成合意，协议约定小水井金矿在完成阶段性验收、付款和退还约定数额的履约保证金后，锐锋公司承诺在2015年3月31日之前不再要求小水井金矿对之前的停工期间进行补偿，小水井金矿也不再收取因锐锋公司延迟缴纳履约保证金所产生的利息，并且不再承担任何违约责任。《石头地矿段探矿井巷工程停工协议书》系双方真实意思表示，小水井金矿、黄金矿业集团已按该协议约定履行义务，锐锋公司再主张小水井金矿及黄金矿业集团承担可期待利益3535889.21元的违约责任不予支持。

2.（2016）兵民初4号——中国二十二冶集团有限公司与新疆昆仑钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷一审
对于预期利润的问题，因双方于2012年9月11日签订的《补充协议书》系自愿达成，双方协商一致同意取消合同内12000立方米制氧站工程等七项工程施工内容，不能认定为昆仑钢铁公司的违约行为。在签订《补充协议书》时二十二冶公司并没有提出预期利润主张，且其自行计算的费用缺少充分的证据和依据；另外，在签订《补充协议书》时，二十二冶公司也并未对其所称的因前期准备发生的费用与昆仑钢铁公司作出补偿的约定，故二十二冶公司提出的该项费用依据不足，不予支持。

5 法律分析

在建设工程施工合同纠纷案件中,若因发包人违约导致施工合同在工程未完工的情况下被解除，因中途解除合同所致的利益损失，主要为承包人在完成建设工程施工合同项下的全部工作内容后可以获得的利润，即预期可得利益。我国法律对于预期利益的保护进行了明确的规定。在司法实践中之所以较难获得法院支持，原因在于，守约方对其主张所承担的举证责任较重，首先，守约方须对违约责任在于对方进行举证；其次，须就预期利润损失的金额提供充分证据，如招投标文件、报价清单、行业平均利润率、双方约定利润率、已完工工程利润率等，或通过启动司法鉴定程序进行鉴定。再则，由于可得利益本身尚未发生，其具有的未来性和预期性导致法院在裁判时具有一定的自有裁量空间。

对于预期利润损失的处理，法院通常会综合考虑合同的履行程度、合同履行的违约事由、违约责任方等因素，综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失等来予以判定。

对于损失数额的计算方式，在合同明确约定计算方式和标准的情况下，通常按照合同约定来处理；若当事人双方对此约定不明或没有约定，可区分情况按以下方式来处理：①依施工合同约定价款结算方式可确定利润的，按该方式计算；②依施工合同约定价款结算方式无法确定利润的，可参照当地建设行政主管部门在签约时发布的计价标准或计价方法中的利润比率计算。因为建设工程领域的预期利益，具有很强的不确定性，守约方主张可得利益损失时，通过鉴定机构鉴定其数额获得支持的可能性会更高。

6 实务提醒及注意事项

基于以上对预期利益的实务处理分析，可以看出，司法实务对预期利润的处理保有十分谨慎的态度，须满足较为严格的条件。为较大限度地实现对预期利益的保护，承包方可以重点关注如下几个方面，以更大程度地维护自身权益。

1.在合同条款中，明确约定预期利益的索赔方式，在合同中将预期利益的赔偿数额或者计算方式/标准进行约定。

2.在合同履行过程中，对于因发包方原因导致施工存在障碍时，如变更工程量、设计变更、未按约定及时提供材料或进度款等，承包方可通过签证、发送函件等方式及时向发包方进行披露告知，并将障碍事由、责任原因、损失事项、损失数额等内容纳入其中。同时，保留相关方面的证据材料。

3、在违约事由发生导致施工暂停之后，承包方可就施工后续事宜与发包方进行协商处理，就合同是否继续履行、履行条件、履行时间等内容进行明确并做好记录，同时采取合理措施避免损失扩大。