问:某工程合同约定固定总价合同(投标优惠率28%),招标文件约定材料价格投标优惠不超过10%(根据复核测算,实际也不超过10%),合同专用条款约定市场波动不调整,合同工期6个月,实际工期40个月(由于拆迁导致,业主证明非施工方原因),施工方要求调整材料价差,业主单位召开专家意见会同意调整价差,也上报上级部门区政府原则同意调整,调整意见为按施工期间平均信息价和投标当月基价的差距计算,并考虑投标优惠率。请问:1、材料价格调整其工程量是按清单工程量、定额消耗量还是投标消耗量计算。2、价差优惠率是按项目投标优惠率28%、实际每项材料的优惠率、还是整个项目材差优惠率计算?
答:第一个问题关于调整材料价格的工程量应当以什么作为调整依据,首先,清单消耗量指的是招标时甲方提供的用来竞争报价的消耗量,清单消耗量不能作为结算时的消耗量。而投标人投标的消耗量,在之前的案例中也分析过,综合分析表主要看的是综合单价,其中的投标消耗量并不是要约,因而也不能作为这里的调整依据。如果按照定额,由于施工单位现场用的实际消耗量会比定额多或者少很多,难以反映实际水平,所以直接适用定额也不合适。这里最好的方法应该是按照签证,根据实际的消耗量来确定调整的基础,如果无法确定实际消耗量,走定额消耗量也是一种补充方法。根据《施工合同司法解释一》第16条的规定,因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。所以在合同没有约定,又无法还原真实材料数量的情况下,走定额消耗量是一种比较合适的合同漏洞的填补规则。总结来说,工程量首先应该据实反映,但如果据实反映确有困难,走定额更为合适。
关于第二个问题,《2013工程量清单计价规范》9.8.3规定,发生合同工程工期延误的,应按照下列规定确定合同履行期的价格调整:1、因非承包人原因导致工期延误的,计划进度日期后续工程的价格,应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。2、因承包人原因导致工期延误的,计划进度日期后续工程的价格,应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。这个规定的理念更多的是违约者不受益的原则,本题中非因承包人原因导致的工期延误,直接适用较高的价格即可,根本无需考虑投标优惠率。《民法典》第804条规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。所以在发包人原因造成价格调整时,承包人可以按照实际的损失来主张赔偿,这也符合《民法典》第513条确定的违约者不受益的原则。虽然这个条文规定的是政府指导价或政府定价下的情形,但该条文体现的原则可以类推适用。所以第二个问题的答案其实无需考虑优惠率,只需要减去投标的材料价格和基准价之间的价差即可。
总体来说,双方可以针对以上问题先进行协商,若协商不成施工单位可以选择直接起诉。