问:EPC项目招标时用的初设图纸,投标时未发现初设图中有大量的错误.中标后发现,改正这些问题对造价有重大影响,由于合同未明确约定,甲方以招标时中标人未提出为由不予调整造价信息应如何处理?
答:EPC项目的发包一般可以在初步设计完成之后,也可以在完整方案的设计完成之后.通常初步设计完成后直接进行发包的项目大多都是政府投资的项目,但这种发包方式实践中是比较容易产生各种问题的。如果采用施工图图纸发包,毕竟图纸经过强制性审查,其完整性和准确性相对而言会更有保障一些,而直接采用初步设计图纸进行招标容易产生的问题就比较突出了.
这个问题中首先需要探讨的是初步设计图纸的准确性和完整性应该由谁来负责,根据《民法典》第776条规定,承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。这个条款表明,如果承揽人依据自己的工作经验发现图纸有错误,是有义务将相应的情况通知给定作人的,但承揽人的义务也仅限于此,法律并没有规定承揽人需要承担图纸不符合要求或不合理的法律责任。根据《民法典》第776条最后一句规定也可以推断出,应该对图纸的准确性和完整性承担法律责任的主体应该是定作人而非承揽人。所以,在建设工程施工合同法律关系中,应该对施工图纸的准确性和完整性承担法律责任的应该是建设单位.
《建设项目工程总承包合同示范文本(征求意见稿)》第1.12条关于《发包人要求》和基础资料中的错误中规定,承包人应认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料,发现错误的,应及时书面通知发包人。发包人作相应修改的,按照第13条 [变更与调整]的约定处理。《工程总承包合同示范文本》的规定和《民法典》第776条规定的原理一致,承包人有通知的义务,发包人应做出相应的修改并承担损失.如果发包人改变了工程总承包项目中的发包人要求,还应该按照《施工合同示范文本》中的规定做出相应的变更和调整。因为工程总承包合同的合同价格形式虽然是固定总价,但在满足变更和调整的要求或者特别约定按实结算的情形时,也是应该调整合同价格的。《工程总承包合同示范文本》第1.12条第二款规定,《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期廷误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。所以包括初步设计图纸在内的发包人提供的基础资料,其准确性和完整性均应由发包人负责。
现在发包人认为,招标时施工单位没提出图纸存在重大错误,因此不能再以此为由要求调整合同价格,这个理由应该是不成立的。首先,在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中都没有关于投标人在投标时应该审查图纸的规定。另外,《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法(2018修正)》(2001建设部令89号/2018年建设部令43号)第23条规定,投标人对招标文件有疑问需要澄清的,应当以书面形式向招标人提出,实务中如果出现投标人对甲方招标文件不理解的情形,是可以要求招标人对文件内容作出澄清的,投标人应当以书面的形式向招标人提出,而招标人则应在投标截止日前15天发出澄清文件。但法律并没有规定投标人需要对招标文件的准确性和完整性进行复核。
如果发包人仅凭投标人没有提出图纸的重大错误,就认为投标人以默示的方式做出了认可图纸准确性的意思表示,认为投标人默示放弃了要求修改图纸调整价款的权利,显然不具有说服力的.行为人可以以明示或默示的方式作出意思表示,但默示只有在法律规定或明确约定的情形下才可以视为有效的意思表示。2016年最高人民法院发布第12批指导性案例之案例五十七(2014)浙雨商终字第369号判决中表明,民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力,默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力,不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下,推定当事人对权利进行放弃。在本题的情形下,绝不能认为投标人在投标时没有对图纸提出疑问就可以推定出投标人在投标时放弃了调整合同价款的权利。
当然这个问题本身对于价值的考虑也是有所启示的,法院通常会基于一定的价值判断作出判决,在我国,尤其是民法。是非常尊重当事人的意思自治和合同自由原则的,行为人可以按照自己的意愿设定权利和履行义务,但同时也需要承担所做选择的风险,在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第五部分关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理记录到,会议认为,在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者(以下简称卖方机构)与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中,必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则,将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实,依法保护金融消费者的合法权益,规范卖方机构的经营行为,推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。同样,在建设工程合同法律关系中,既然甲方选择用初步设计的图纸进行招标,就应该承担图纸可能存在不完整和不准确的风险,这也属于“责任自负”的情形,同时,发包人肯定不能在没有任何依据的情形下将这种本该由自己承担的风险转移给承包人。
所以总结来说,初步设计图纸的完整性和准确性应该由招标人承担,投标人在投标时没有提出疑问,不能被认定为默示放弃了调整合同价款的权利.因此,甲方不能以投标时投标人没有提出图纸错误为由,拒绝因图纸错误而发生的合同价款调整.