问:某桥梁桩基工程,招标时采用工程量清单计价方式,招标文件对岩土情况进行了描述,并要求综合单价包括不可预见的相关费用和风险。实际施工中,岩石变硬,承包人施工成本增加,就岩石硬度变化或岩石揭露出来变化增加成本的情况,可以索赔补偿吗?
招标文件要求综合单价包括不可预见的相关费用和风险,这样的约定是否有效?
答:《清单计价规范》中明确规定了应该由发包人承担的风险包括四类:管理风险、法律法规变化的风险、技术风险和市场风险。其中市场价格波动的风险是可以由发包人和承包人进行分担的,承包人承担材料价格5%以内的波动,超过5%的部分可以由双方自由约定。实务中存在很多发包人借用自己的优势地位把风险转嫁给施工单位的做法,但《清单计价规范》3.2.1条规定,采用工程量清单计价的工程,应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围(幅度),不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围(幅度)。
《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》第2.4.3条规定,发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,地质勘察资料,相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料,并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。在之前的案例分析中也提到过,如果当事人在合同中约定由承包人对勘查资料的准确性和完整性负责,这种风险的分担其实已经超过了合理范围,违反了民法中的诚实信用原则,就此产生的争议以及对承包人而言负担过重的损失,法院是会依职权予以调整双方的利益的。
《政府投资条例》第23条规定,政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的,项目单位应当提出调整方案及资金来源,按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定;涉及预算调整或者调剂的,依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。从中可以看出,地质条件发生重大变化的风险是应该由建设单位来承担的。在《工程总承包管理办法》中也规定,地质勘察的责任也应该由建设单位承担,因为承包人很难在施工前知道施工现场的地下地质情况,所以这种风险不能全部约定由承包人承担。
《民法典》第180条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。这是法定需要调整合同价格的因素,当事人在合同中约定排除适用是有违公平原则的。所以如果承包人在施工过程中发现石头过硬造成施工成本增加,这种情况下是可以要求发包人来承担相应的责任。