案例

某工程总承包项目的招标，初设阶段发包，招标限价为财政评审后的设计概算为基准，釆用总价合同。现在和审计部门沟通，审计提出要按最终图纸据实审计。施工方提出总价合同原则除约定的调价外，价格是不调整的，并且如果据实去审计，投标人报价就失去意义。审计不同意，让施工方找出依据，请问这种情况如何说服审计部门？

答：这个问题关于总价合同，实际上是EPC合同的价格调整问题。工程总承包是现在很流行的一种招标方法。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第7条，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准和备案程序。一般来说发改委允许立项之后才能进行工程总承包的发包。但是实务中很多都是拿到项目的立项文件之后，甲方就迫不及待地进行发包。采用工程总承包方式的企业投资项目，原则上应当在初步设计审批后完成后，也就是说应当走核准和备案程序，再在核准和备案之后进行工程总承包的发包。但现在很多工程总承包的项目，无论是招标还是直接委托，根据企业项目的性质以及投资管理的要求只要立项成功就进行项目发包。由于《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》不是部门规章，更不是法律或者行政法规，所以实务中很多建设单位或者政府为了尽快拿资金上项目，通常不会在初步设计之后去分包。

《管理办法》第16条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同。工程总承包本身就是总价合同，这也是由总承包单位来负责的必然要求。 但是因为政府投资项目受到工程投资审计的要求，所以政府投资的工程总承包应当采用合理的方式确定合同价格形式，不一定采用固定总价，也可以按照定额计算或者据实结算。所以《管理办法》第一款后半句也规定了，采用总价合同计价的，除合同约定的可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

 再看这个案例，工程招标是在初步设计有了工程概算之后进行的发包，现在招标限价又要以财政评审后的设计概算为基准。也就是有了与初步设计配套的设计概算，但还要由建设单位拿给财政评审， 最终确定为审计过后的价格。虽然招标控制价采用了总价合同，但和审计部门沟通后，审计提出最终要按图纸据实审计。显然审计部门提出按照图纸据实审计之后，价格必然是低于设计概算或者是低于投标总价的。很多时候据实结算对施工单位是有利的，但这个案子的施工单位并不是这样的想法，施工单位认为，如果据实结算，投标报价就失去了意义，这是从招标投标法的公平竞争原则角度提出的观点。因为一旦据实审计，就打破了原来总价合同的约定，根据《招标投标法》第46条规定，双方实际上实质性变更了中标的价格。

审计部门不同意这种观点，那么应该如何说服审计部门？这个问题其实是应该由审计部门来说服施工单位。《民法典》第136条很明确地规定了民事法律行为自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。行为人非依法律行为或未经对方同意，不得擅自变更或解除民事法律行为。所以从双方当事人的角度来说，任何一方都不能单方面地改变原合同约定，所以固定总价就是固定总价。从行政审计监督的角度来说，最高院2001年的文件《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，这是河南省高院关于工程决算价格与审计部门审计的工程决算价格不一致时，如何适用 法律问题的解释。主要内容是说审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位和承建单位之间合同的效力。所以当事人之间的总价合同是需要当事人来遵守的，而政府部门的行政审计仅仅是政府 部门对建设单位的一种审计监督，而不应该改变双方合同的效力，也不能够改变具体的条款。所以工程总承包项目，既然约定了总价合同，就应该按照合同总价来进行竣工结算，除非总价合同的定价基础发生变化。比如某人现在做的EPC项目，在招标的时候说把设计和施工同时交给总承包单位，然后签订合同时又在合同条款当中约定这仅仅是一种方案设计，是估算，还没有确定合同总价。至于什么时候确定合同总价，则需要设计单位按照甲方估算的限额进行工程设计，然后设计的施工图预算还要交给甲方来审核，要求一定要低于当时初始设计的概算。甲方对投标报价再做二次的审核， 审核结束之后如果价格是两个亿，那就按照两个亿来签一个补充协议来确定价格。现在张雷律师接触的几个案子都是通过这样的一个中间二次议价来确定合同总价，很少有直接按照初步设计概算或者方案设计的估算直接确定合同总价，一般都有设计施工图预算的编制和定价重新确定的过程。其实这种EPC总价合同也就失去了本身的意义。为了拿到政府的工程款先把项目进行下去，就通过这种表面上的EPC总价合同的形式操作，后期再重新议价。这样一种总价合同，在投资管控的前端就没有做好。如果实际施工范围和施工数量比投标时的内容和工程量变化很大，还能采用总价合同结算吗？这里需要注意的一点是，无论是什么模式的合同，从合同法的角度来说，核心还是要去看总价对应的范围是什么。

 所以这个问题的结论是，双方应该遵守总价合同的约定，审计机构是没有权利干涉甚至改变当事人合同约定的。