问：某住宅工程于2013年底通过公开招投标程序确定施工单位为A公司。承接工程后，A公司与其项目经理B签订了《承包合同》。《承包合同》约定“工程承包范围及方式：同甲方与发包方承包的合同内容，风险承包，即乙方包工包料，承担该工程的所有债权债务及一切责任”。在实际施工过程中，施工所需的材料、机械、人工费用等均由A公司承担，并且A公司对该施工过程进行了管理和监督。其中，A公司与项目经理B在承接工程前签订了劳动合同，支付劳动报酬，但未缴纳社保。在该住宅工程结束后，B还管理了A公司的其他项目的施工。该《承包合同》是转包合同还是内部承包合同？

答：这个合同如果定性为转包合同，显然合同效力应该归于无效，但如果是内部承包合同，双方的权利和义务就完全是另一套规则了。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的；(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外：(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。这一条款规定了违法转包的多种表现形式。

在各地高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答中明确了内部承包合同的构成及效力。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第5问：如何认定建筑企业的内部承包行为?答：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第1问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？答，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

可见，内部承包是法院所认可的一种内部管理方法，不同于转包和挂靠行为，内部承包协议是合法有效的。本案中A公司与项目经理B之间就是典型的内部承包合同关系。虽然合同约定由经理B承担一切施工义务，但由于施工过程中所有材料机械设备人工都是由公司负责的，所以双方事实上成立的就是内部承包合同关系，该合同是合法有效的。