一个管道安装工程,总包方与分包方出现如下争议:分包方进行了管沟开挖淤泥,爆破清理危石,挖掘机破碎石方,施工作业带土石方回填,砍伐树木。分包方认为这些应按实际工程量收取费用;但总包方认为这些在施工组织设计方案中已经包含的内容属于工程措施,措施费中已包含了这些费用,不再另外支付。请问总包方不支付此部分费用是否合理?
在位阶较高的法律层面中,《建筑法(2019修订)》第38条规定:“建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。”但《建筑法》并没有明确强制地要求施工企业一定要编制施工组织设计,也就是说编制施工组织设计并不是施工单位的法定义务。
已经废止失效的《建设工程施工现场管理规定》第十条规定:“施工单位必须编制建设工程施工组织设计。建设工程实行总包和分包的,由总包单位负责编制施工组织设计或者分阶段施工组织设计。分包单位在总包单位的总体部署下,负责编制分包工程的施工组织设计。”这个规定体现了原来的法律规定对施工单位编制施工组织设计提出的法定要求。第十条最后一句规定:“施工组织设计按照施工单位隶属关系及工程的性质、规模、技术繁简程度实行分级审批。具体审批权限由国务院各有关部门和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。”经过长时间的行政体制改革,关于施工组织设计的审批现在也都取消了。
另外在《建设工程施工现场管理规定》中还规定了施工组织设计的内容及地位等等,比如第11条规定:“施工组织设计应当包括下列主要内容:(一)工程任务情况;(二)施工总方案、主要施工方法、工程施工进度计划、主要单位工程综合进度计划和施工力量、机具及部署:(三)施工组织技术措施,包括工程质量、安全防护以及环境污染防护等各种措施:(四)施工总平面布置图:(五)总包和分包的分工范围及交叉施工部署等。”第12条规定:“建设工程施工必须按照批准的施工组织设计进行。在施工过程中确需对施工组织设计进行重大修改的,必须报经批准部门同意。”在原来国家的行政管理力度还比较大的时候,施组是施工单位必须编制且需要经过审批的,而现在施工组织设计则只是作为施工单位应该完成的合同义务。
施工组织设计应包含的内容包括:(1)施工方案;(2)施工现场平面布置图;(3)施工进度计划和保证措施;(4)劳动力及材料供应计划:(5)施工机械设备的选用;(6)质量保证体系及措施;(7)安全生产、文明施工措施;(8)环境保护、成本控制措施;(9)合同当事人约定的其他内容。《建设工程施工合同(示范文本)》第7.1.2条关于施工组织设计的提交和修改部分规定:“除专用合同条款另有约定外,承包人应在合同签订后14天内,但至迟不得晚于第7.3.2项(开工通知)载明的开工日期前7天,向监理人提交详细的施工组织设计,并由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外,发包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见。对发包人和监理人提出的合理意见和要求,承包人应自费修改完善。根据工程实际情况需要修改施工组织设计的,承包人应向发包人和监理人提交修改后的施工组织设计。”一般较为详细的施工组织设计都是在合同签订以后,开工之前编制完成并提交,从时间上来看,施工组织设计也不构成合同文件,对当事人并不具有法律约束力。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法(2014)》中把经批准修改的施工组织设计作为调整合同价格的因素,《标准施工招标文件(2007)》中也规定施工方案的变化属于变更的一种,应调整相应的工程价款。在这两个规定中,施工组织设计的地位和当下《施工合同示范文本》中所体现的是有所不同的,按照现行的《施工合同示范文本》,施工组织设计仅仅作为施工单位的施工方法对待。
本案中总包单位认为,所有已经包含在施工组织设计中的工作内容都不应该再额外支付费用了。按照这种说法,施工方案所包含的人工及材料费用等等都不应再行调整了,显然这种逻辑是不能够成立的。施工组织设计只是实际施工或者说是履行合同的方法,而关于价款的问题则应该专门去参考合同中的价格条款,包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金,关于这些费用具体怎么计价,《清单计价规范》中也都是有明确规定的。《2013工程量清单计价规范》6.2.3条规定:“分部分项工程和措施项目中的单价项目,应根据招标文件和招标工程量清单项目中的特征描述确定综合单价计算。”6.2.4条规定:“措施项目中的总价项目金额应根据招标文件及投标时拟定的施工组织设计或施工方案,按本规范第3.1.4条的规定自主确定。其中安全文明施工费应按照本规范第3.1.5条的规定确定。”针对分部分项工程和措施项目中的单价项目的价格,投标人仅仅是根据清单进行投标报价的,而总价措施项目的费用则还需要综合考虑投标人的施工方案。
本案中管沟开挖淤泥、爆破清理危石、挖掘机破碎石方等等都是分部分项工程,其报价与施工组织方案并无直接关联,所以施组并不是这些项目计价的依据,施组只是在合同履行过程中这些项目如何施工的依据。
一般合同的价格形式可以分为单价合同或者总价合同,《施工合同示范文本》中的单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同单价不作调整。也就是说单价合同并不是当事人约定以施工组织设计作为合同价格计算、调整和确认的依据,而是以工程量清单作为依据的,所以如果当事人采用的是清单计价方式,就应该把所有应该形成清单内容的因素都转化成用清单描述的语言。清单之外再无价格,也就是把所有计价的依据转化为清单,再作为最终的计价依据。
当然“清单之外再无价格”表述并不十分准确,比如履行过程中出现索赔、变更估价或者违约的情形,这时关于价格的计算可能就未必完全依照工程量清单了,但一般情形下这种理念可以比较容易地解决很多问题。如果本案甲方在招标时确实有分部分项工程或者措施项目缺项,那么应该按照清单缺项的规则,由承包人将新增措施项目的施工方案包报告人批准后,再按照相应的变更估价条款调整合同价格。
通过这个案例可以区分在合同关系中关于合同价款及合同履行方式的不同,《民法典》合同的内容一般包括当事人的姓名或者名称和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。这些内容都是在订立合同时需要当事人通过协商达成一致意见的,合同价款及合同的履行方式在施工合同中所对应的一般是工程量清单及设计文件。如果当事人对一些重点内容没有进行约定,则可以根据《民法典》第510条的合同漏洞填补规则对当事人不完善的意思表示进行补充。例如《民法典》第510条第二款规定:“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行”,本案的爆破清理危石、挖掘机破碎石方等项目如果没有在清单中约定价格,而当事人在之后又无法形成一致的补充意见,则应该按照履行地也就是当地的市场价进行结算。另外《民法典》第510条第五款规定:“履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行”;第六款规定:“履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担;因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担”,合同目的的实现以及履行方式的选择,还应该遵循经济合理的原则,施工单位采用一般的机械设备能够完成施工的,就无需再特别采用高精尖的进口设备了。
关于工程价款还应该区分合同价款及履行费用,履行费用实际上是指价款之外的其他费用,例如施工过程中的人员安排、机械设备的调配等等,这些在计价时也是可以依据合同的约定予以特别考虑的。本案中施工单位在施工组织设计中所体现的土石方回填,砍伐树木等都是关于施工方法的内容,与价款无关,当事人应该按照价款的约定进行计价,如果合同中未明确约定如何计算该部分价款,则可以按照合同漏洞填补规则进行确定。