建筑房地产法律圈

实务问题

1. 实际施工人的身份如何认定？

2. 实际施工人与隔手的总包方和发包方没有合同关系，能否依据其上手（转包人）和总包方之间的合同确定自己与其上手（转包人）之间的权利义务？

3. 拟证明案件基本事实的关键证据如果与在案的其他证据在证据形成、签订等方面不符合“惯例”，又不能作出合理解释的，是否可以作为定案证据？

4. 在另案调解过程形成的材料，未在本案中组织质证的，能否单独作为定案依据？

裁判观点

1. 当事人对自己的主张有责任提供证据。实际施工人主张工程款的，需要证明其实际履行情况，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。戚雪锋作为分包部分的施工人，理应掌握工程量清单、现场签证单、施工日志、确认函等书面文件，但其未能提交相应证据，造成案涉工程造价难以计算。鉴于各方当事人对戚雪锋实际施工了万国商厦项目C幢及DE幢（部分）楼土建工程无异议，以举证责任轻易否定戚雪锋取得相应工程款的权利有失公平。综合在案证据，除一审法院采取的计算方法之外，没有其他可以直接计算出戚雪锋施工部分工程造价的可行办法。即使计算出的工程造价有一定偏差，也属于戚雪锋应当承担的举证不利后果。

2. 关于工程款利息及水电配合费、施工配合费等认定问题。如前所述，戚雪锋与东方公司、瑞德公司无合同关系，在案涉工程中不享有与斯学江所签《内部工程承包协议》以外的权利义务。故其主张分得工程款利息和相关配合费缺乏事实根据，本院不予支持。

3. 在《补充协议》只有项目部印章而无斯学江签字，从形式上即与案涉其他协议既加盖印章又有立约人签字的惯例不同的情况下，戚雪锋既未能提供签约的见证人，又未能举示其与斯学江就变更内容进行过协商的证据，也无法对该协议欠缺斯学江签字作出合理解释，加之二审庭审中斯学江称项目部印章由戚雪锋岳父保管而戚雪锋未予否认，故根据现有证据尚不足以认定《补充协议》的真实性，应由戚雪锋承担举证不利的后果。一审法院对《补充协议》不予采信，认定斯学江以《内部工程承包协议》将C幢及DE幢（部分）楼土建工程分包给戚雪锋，进而以《内部工程承包协议》作为双方的结算依据，并无不当。

4. 在另案调解过程中形成，且未在本案中组织质证的材料，不能单独作为认定当事人享有权利义务的依据。

案情概要

1. 东方建筑公司承包万国商厦工程后转包给斯学江，斯学江承继并实际履行了东方公司在与瑞德公司所签合同中的权利义务，包括就整个工程与东方公司、瑞德公司进行了决算。

2. 戚雪锋一实际施工人身份向甘肃高院法院起诉，请求判令：1.东方公司支付工程款24208404.29元，并支付自2006年2月4日起至工程款付清日止的逾期付款利息500万元；2.瑞德公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.东方公司退还工程保证金200万元，并赔偿逾期退还的经济损失；4.东方公司支付工程维修费217万元；5.瑞德公司支付外包工程配合费200万元；6.诉讼费由斯学江、东方公司、瑞德公司承担。一审过程中，戚雪锋变更诉讼请求，请求判令：1.斯学江支付工程款19956511.17元；2.斯学江支付自2013年3月26日起至工程款付清之日止的违约金；3.斯学江支付从东方公司处领取的1700万元工程款利息分配部分，并赔偿逾期支付经济损失；4.斯学江返还保证金200万元，并赔偿逾期退还经济损失；5.斯学江返还新增楼玉良遗留工程维修费217万元；6.斯学江支付水电配合费、施工配合费共计2205150元；7.东方公司、瑞德公司对上述款项承担连带清偿责任；8.诉讼费、执行费由斯学江、东方公司、瑞德公司负担。

3. 甘肃高院认为戚雪锋请求斯学江支付拖欠其工程款没有事实依据，依法判决：驳回戚雪锋的诉讼请求。

4. 戚雪锋上诉至最高法院，最高人民法院以（2020）最高法民终319号民事裁定发回重审。

裁判理由

- 1 -  最高法院二审认为 

本案二审的争议焦点是：1.戚雪锋在案涉工程中的权利义务如何确定；2.戚雪锋施工部分的工程总造价如何计算；3.戚雪锋主张的支付欠付工程款及利息、退还保证金并支付逾期退还利息、分配工程款利息和配合费、返还工程维修费是否成立，如成立，责任主体如何确定。

一、关于戚雪锋在案涉工程中的权利义务如何确定问题。已生效法律文书认定，东方公司承包万国商厦工程后又转包给斯学江，斯学江承继并实际履行了东方公司在与瑞德公司所签合同中的权利义务，包括就整个工程与东方公司、瑞德公司进行了决算。戚雪锋与东方公司、瑞德公司不存在合同关系，其实际施工C幢及DE幢（部分）楼土建工程系因与斯学江签订了《内部工程承包协议》。戚雪锋在本案中主张其为与斯学江并列的实际施工人，依据的是落款2004年12月23日的《补充协议》，其中记载戚雪锋承包的CDE楼工程造价按东方公司与瑞德公司签订的施工总合同及补充协议（一）（二）条款结算等内容，而斯学江与戚雪锋就《补充协议》的真实性存在争议。对此问题本院认为，从合同内容来看，《补充协议》大幅度地变更了《内部工程承包协议》关于工程造价计算标准和工程款结算的约定，并非戚雪锋上诉所称对《内部工程承包协议》的“进一步明确”，故需要审慎确定《补充协议》是否是签约各方的真实意思表示。在《补充协议》只有项目部印章而无斯学江签字，从形式上即与案涉其他协议既加盖印章又有立约人签字的惯例不同的情况下，戚雪锋既未能提供签约的见证人，又未能举示其与斯学江就变更内容进行过协商的证据，也无法对该协议欠缺斯学江签字作出合理解释，加之二审庭审中斯学江称项目部印章由戚雪锋岳父保管而戚雪锋未予否认，故根据现有证据尚不足以认定《补充协议》的真实性，应由戚雪锋承担举证不利的后果。一审法院对《补充协议》不予采信，认定斯学江以《内部工程承包协议》将C幢及DE幢（部分）楼土建工程分包给戚雪锋，进而以《内部工程承包协议》作为双方的结算依据，并无不当。

二、关于戚雪锋施工部分的工程总造价如何计算问题。戚雪锋上诉主张应当依据《补充协议》或《核对笔录》计算工程款。本院认为，前已述及，《补充协议》的真实性难以认定，尚不足以作为计价依据在本案中使用；《核对笔录》是案件审理过程中当事人关于阶段性工作方案的协商，并非达成一致的确认意见。另从合同整体解释的角度看，其中关于“计算出的面积乘单价得出价款与实际总决算价款，按比例调整”的表述与本案以及上下文之间的关联性和逻辑联系的紧密性尚不明确，存在约定不明的情形，故亦不能单独作为计价依据使用；相应的，对戚雪锋二审提交的依据《核对笔录》作出的单方申请鉴定报告亦不予采信。斯学江提供的《造价说明》落款时间为2013年5月2日，而戚雪锋手写“本人认可第一页基础、裙房、塔楼造价部分”的落款时间为2013年9月6日，与《核对笔录》的签署时间为同日。因此，虽无证据表明戚雪锋认可《造价说明》所载造价的前提是执行《核对笔录》关于工程造价“按比例调整”的方案，但《造价说明》因与《核对笔录》可能存在一定的关联性，不宜单独作为计价依据。一审法院认为《核对笔录》与《造价说明》可以直接作为证据使用不妥，本院予以纠正。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。实际施工人主张工程款的，需要证明其实际履行情况，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。戚雪锋作为分包部分的施工人，理应掌握工程量清单、现场签证单、施工日志、确认函等书面文件，但其未能提交相应证据，造成案涉工程造价难以计算。鉴于各方当事人对戚雪锋实际施工了万国商厦项目C幢及DE幢（部分）楼土建工程无异议，以举证责任轻易否定戚雪锋取得相应工程款的权利有失公平。综合在案证据，除一审法院采取的计算方法之外，没有其他可以直接计算出戚雪锋施工部分工程造价的可行办法。即使计算出的工程造价有一定偏差，也属于戚雪锋应当承担的举证不利后果。因此，对于一审法院参照《造价说明》所载单价，乘以司法鉴定报告确定的面积，再减去楼玉良施工部分造价，得出戚雪锋施工的C幢及DE幢（部分）楼土建工程总造价为72906306.91元的计算方法，本院予以确认。

三、关于戚雪锋的其他主张能否成立问题

（一）关于欠付工程款及利息计算问题。戚雪锋依据《内部工程承包协议》约定的权利义务与斯学江结算，故斯学江应付工程款为戚雪锋施工部分工程总造价，减去其领取的材料款、垫资款及利息、税金、管理费等。戚雪锋对一审认定的材料款、税金提出异议但未举证证明其主张，本院不予支持；对其他款项无异议。故本院确认戚雪锋领取材料、垫资款及利息、税金、管理费合计73802890.62元。因戚雪锋领取款项大于其施工部分工程造价，故其要求斯学江支付欠付工程款及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。

（二）关于“保证金”是否应退还并支付逾期利息问题。根据《内部工程承包协议》的明确约定，在建设方的总承包合同主要条款有所修改且戚雪锋无法接受的情况下，斯学江才负有退还“保证金”的合同义务。从本案已查明的事实来看，戚雪锋对案涉工程已施工完毕，以实际行为表明并无拒绝承建工程以及相关条件的情形，亦未提交证据证明本案存在双方约定的应退“保证金”的事由，故戚雪锋主张退还保证金缺乏合同依据。另从合同的具体约定判断，案涉“保证金”的法律属性并不明确，亦非工程质量保证金，戚雪锋主张斯学江自工程竣工之日退还并支付逾期退还的利息，缺乏更为充分的法律依据。故戚雪锋此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

（三）关于工程款利息及水电配合费、施工配合费等认定问题。如前所述，戚雪锋与东方公司、瑞德公司无合同关系，在案涉工程中不享有与斯学江所签《内部工程承包协议》以外的权利义务。故其主张分得工程款利息和相关配合费缺乏事实根据，本院不予支持。

（四）关于工程维修费问题。由于本案现有证据不足以证实戚雪锋维修前期楼玉良施工部分的必要性及具体施工量和费用的合理性，对其要求斯学江返还工程维修费的上诉请求，本院不予支持。

- 2 - 一审法院认为 

一审的争议焦点是：1.戚雪锋在案涉工程施工中的权利义务应如何确定；2.相应工程价款的支付主体及数额应如何认定？

关于戚雪锋在案涉合同中的权利义务如何确定的问题。根据已查明的事实，2003年2月8日，东方公司、斯学江、周士夫签订《协议》，约定万国商厦土建由斯学江承包施工，水电由周士夫承包施工，自负盈亏，一切债权债务均由斯学江、周士夫享有或清偿，与东方公司无关。同年3月10日，东方公司聘任斯学江为万国商厦工程项目部经理。其后，斯学江又通过与边森彪（周士夫权利义务的承受人）结算，承继了周士夫水电工程的权利义务。2007年9月26日，东方公司出具委托书，将万国商厦项目结算全权委托斯学江负责分配，债权债务由斯学江承担，包括税金及一切应付款。甘肃高院（2005）甘民一初字第5号民事判决、最高人民法院（2010）民一终字第42号民事判决均认定“案涉《协议书》《结算补充协议》均系斯学江个人作为一方主体参与，故项目部所涉相关权利义务应由斯学江承受”。浙江高院（2012）浙民终字第21号民事判决认定万国商厦工程系斯学江从东方公司转包而来。甘肃高院（2015）甘民一终字第015号民事判决、最高人民法院（2012）民申字第1130号民事裁定认定东方公司是万国商厦工程总承包人，斯学江、楼玉良是该工程的两个分包人（后楼玉良退出承包，权利义务由斯学江承受），戚雪锋是该工程的后期实际施工人。根据以上事实及生效法律文书认定的事实，万国商厦工程的承包人为东方公司，其承包万国商厦工程后又转包给斯学江，斯学江在案涉工程的施工中实际承继了东方公司的权利义务。尽管该转包行为已被生效判决确认无效，但万国商厦工程已实际交付使用，且未对质量问题提出异议，斯学江与东方公司及业主瑞德公司也通过诉讼就万国商厦整个工程进行了决算。而C幢及DE幢（部分）楼土建工程由戚雪锋实际施工完成。瑞德公司和东方公司只将万国商厦工程转包给斯学江，与戚雪锋不存在任何形式的合同关系，斯学江和戚雪锋均认可《内部工程承包协议》实际上就是双方之间的协议。故应由斯学江依据有关CDE幢楼的《内部工程承包协议》与戚雪锋进行相关工程款项的结算。

关于C幢及DE幢（部分）楼工程款如何计算的问题。根据已查明的事实，斯学江实际上以《内部工程承包协议》将万国商厦C幢楼和DE幢楼部分土建工程分包给戚雪锋，因此，斯学江与戚雪锋对工程款的结算不能超出《内部工程承包协议》约定的权利义务范围，戚雪锋不享有和承担万国商厦工程中除C幢及DE幢（部分）楼的土建工程以外的其他工程的相关权利义务。即应以戚雪锋实际施工的C幢及DE幢（部分）楼的土建工程款减去其领取的材料款、垫资款及利息、税金、管理费等来确定。关于工程款的计算，原一审中，法院根据戚雪锋的申请，委托鉴定单位甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司出具甘茂工审字（2019）第41号《基本建设工程建筑面积鉴定报告》，对万国商厦工程中ABCDE等五幢楼正负零以下（地下室一、二层及夹层）、裙楼（六层及以下）、塔楼（7层以上）及各幢楼之间连接的后浇带建筑面积，分别进行了鉴定。其中AB区与C区、DE区后浇带面积各按一半计算，D区与E区后浇带面积属戚雪锋施工面积。再结合双方当事人均认可的《造价说明》中关于地下室、裙楼、塔楼等不同部分的造价，即CDE楼基础（负一、二层）为1141.18元/㎡,裙楼（1-6层）为996.04元/㎡,塔楼（7层以上）为765.71元/㎡，计算出CDE楼的总造价123667043.74元，减去生效判决确认的楼玉良施工的DE楼裙楼及地下室部分的造价50760736.83元，由戚雪锋施工的C楼和DE楼部分工程总造价为72906306.91元。

关于戚雪锋从项目部领取材料、使用资金及利息、税金、管理费等问题。根据《内部工程承包协议》中，工程所需垫付资金由甲方（项目部）解决，乙方向甲方借款额按1.2%收取月息。甲方按土建总造价的5%向乙方收取管理费。乙方对工程实行自主经营，独立核算、自负盈亏，一切利益及债权债务均由乙方享受或清偿，与甲方无关等约定，结合甘肃安远会计师事务有限公司出具的甘安会司审字（2011）第01号《关于斯学江与戚雪锋在万国商厦CDE楼款项结算纠纷司法鉴定的审计报告》中的计算方式，应对以下费用在戚雪锋工程总造价72906306.91元的基础上，重新核算如下：1.管理费。以戚雪锋在CDE楼所享有的工程款为基数计算，数额为72906306.91元×5%=3645315.35元。2.税金。建筑业营业税、城建税、教育费附加及企业所得税等，除斯学江已缴纳的个人所得税0.5%无法证实外，按4.3%计算，数额为72906306.91×4.3%=3134971.20元。已上缴分摊税金1294750.00元，欠缴税金1840221.20元。戚雪锋称已缴纳税金计算错误，应为1444750.00元,但没有提供相关证据证明，不予支持。3.材料价款、使用资金及利息。审计报告表明，戚雪锋在施工中从项目部领取材料价款41319962.44元，使用资金19499817.99元。对于戚雪锋应承担的材料和资金的利息计算，在东方公司和瑞德公司关于万国商厦的《建筑工程施工合同》及其补充协议中，约定了由东方公司一次性垫资50%后，瑞德公司再按月支付进度款并按月还款；但在《内部工程承包协议》中约定，资金问题全部由项目部解决，戚雪锋只支付利息。不论是东方公司的垫资，还是瑞德公司支付的工程款及其还款，都由项目部负责接收，与戚雪锋无关。戚雪锋只依据《内部工程承包协议》从项目部领取款项并支付利息。因此，对利息的计算，应以戚雪锋实际使用的材料、资金数额为准，按照月息1.2%支付利息，从2003年9月起至2006年2月4日土建竣工之日止计算，共计6202823.64元。以上三项合计为73802890.62元。

关于斯学江是否存在拖欠戚雪锋工程款及数额的问题。根据已查明的事实，由戚雪锋施工的C楼和DE楼部分工程总造价为72906306.91元。戚雪锋从项目部领取材料、使用资金及利息、税金、管理费等合计为73802890.62元。两相比较，戚雪锋多领取工程款896583.09元。斯学江不欠戚雪锋工程款，瑞德公司、东方公司与斯学江已经通过诉讼对整个万国商厦工程款进行了结算、支付，故也不存在承担连带责任等问题。

关于对最高人民法院发回重审理由的分析认定。最高人民法院以（2020）最高法民终319号民事裁定发回重审。主要理由：1.原审判决依据2013年9月6日《核对笔录》作为审理本案基本事实的关键证据，并据此认定斯学江享有AB部分、戚雪锋享有CDE部分权利义务，依据不足。从程序看，《核对笔录》是在另案甘肃高院（2012）甘民一终字第1号案件调解过程中形成，且未在本案中组织对该《核对笔录》质证。从内容看，双方均认可DE部分前期系楼玉良施工，故《核对笔录》后添加的文字即“相应的权利义务分别由斯学江、戚雪锋负担”，不能单独作为戚雪锋享有CDE部分全部权利义务的依据。2.原审法院委托鉴定内容不全面。对楼玉良前期施工的范围未予明确区分，对工程价款的基本事实认定不清。一审重审中，经组织质证，戚雪锋、斯学江对《核对笔录》的真实性均无异议，戚雪锋认可该笔录，认为该《核对笔录》是在本案审理中形成的，因与甘肃高院（2012）甘民一终字第1号案件同时由同一法官审理，卷宗装订中误将其归入另案卷宗中。斯学江认为该笔录是在调解过程中形成，根据法律规定，不应以其在调解中作出的于自己不利的承诺作为判决依据。一审法院认为，1.该《核对笔录》系在案件审理中，经法院主持下形成的，可作为证据使用。《核对笔录》中记载的工程款决算原则，即“相应的权利义务分别由斯学江、戚雪锋负担”，与双方认可的《内部工程承包协议》中戚雪锋权利义务的约定并不矛盾，只是表述中未扣除楼玉良应享有的权利义务，但在实际结算中，双方均认可楼玉良对DE楼部分工程的权利义务并予以扣除。2.在已生效的甘肃高院（2005）甘民一初字第005号民事判决和最高人民法院（2010）民一终字第42号民事判决中，已确认前期楼玉良施工工程范围为DE楼6层以下（含6层）主体结构工程及地下室底板、外墙防水及外墙土方回填等工程，确定楼玉良完成的工程量为52821.21平米，工程造价50760736.83元。这一事实，本案双方当事人均予以认可。

案件索引

最高人民法院《戚雪锋、斯学江等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》[（2021）最高法民终1268号，2022年06月29日；审判人员：李延忱 吴笛 董俊武]

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